近日，笔者在日常检查中发现，某医院对送检的梅毒螺旋体特异抗体测定使用的检验方法实际为凝集法，但在医保系统的上传信息为发光法，并按发光法收费（两种项目费用差距达十倍），造成医保基金损失715元。在案件办理过程中该医院积极主动配合改正，第一时间退回基金损失金额。对该案，执法部门提出按照《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条第四项规定的“串换诊疗项目”做出退回医疗保障基金损失715元，处造成基金损失金额1.3倍罚款929.5元的处理意见。
而笔者作为医保法制审核人员，在执法部门将《行政处罚事先告知书》送法制审核后，认为本案符合“首违不罚”的构成要件，可依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条第一款“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的规定，结合优化营商环境考量，建议对该医院作出不予行政处罚决定。在对本案具体事实与《行政处罚法》“首违不罚”各构成要件结合研究后，执法部门对法制审核意见予以采纳，作出不予行政处罚决定。
上述案例是法制审核部门对执法部门在医保行政执法中对《行政处罚法》第三十三条第一款关于“首违不罚”规定理解适用的推动引导。因对“危害后果”的评价标准缺乏操作规则、“及时改正”的认定标准不明确、法律规范内部冲突等问题，使得执法部门对“首违不罚”规定的适用存在顾虑。
笔者拟结合自身实际工作经验，通过分析该规定的条款构建基础，对医保行政执法中“首违不罚”规定的理解适用做一些思考。
“首违不罚”制度的具体适用有如下问题：一是“首违”，即“初次违法”如何界定？二是“危害后果轻微”如何评价？三是“及时改正”的要求是什么？
首先，此处的“初次”不一定是客观事实上的“首次”，而是法律事实上的首次。这里有两个问题：一是我们无法从法律规定中找到究竟是多长时间范围内的违法行为才能够认定为“初次”？二是应按照每个具体的违法行为去判定本次违法行为是否属于“初次”，还是要结合该当事人的所有违法行为综合判定是否“初次”？比如本次违法行为是“分解住院”，而半年前发现有“串换药品”的违法行为，可否认定本次的“分解住院”行为是初次违法？
就以上问题，2021年《行政处罚法》正式施行后，司法部有关负责人曾作出回应，初次违法主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次有某种违法行为。部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，应根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定“首违”标准。笔者结合该指导意见对医保执法中“初次”的认定问题谈谈个人理解。
关于认定初次违法的时间跨度的问题。在贯彻实施《行政处罚法》第三十三条时，各地各部门的标准也不尽相同，以税务部门为例，《华北区域税务行政处罚裁量基准》规定华北区域和京津冀地区在“首违不罚”的规定为“一年内”；《中南区域税务行政处罚裁量基准》也采用了类似的表述，但将“一年内首次”替换为“一个自然年度内首次”；《西南区域税务行政处罚裁量基准》中规定的西南区域在“首违不罚”的规定上则更为严格，要求为“五年内首次”。实际工作中大多数部门是以两年为限，理由是《行政处罚法》第三十六条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”
因此，笔者认为医保执法部门亦可以此为周期，可通过询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、行政执法公示平台及日常监管信息，作出行政处罚的和不予处罚的均应统计，未发现当事人有同一类型违法行为的，可认定为“初次”。
关于对违法行为的维度如何确定的问题。按照司法部有关负责人的解读，初次违法是指当事人第一次实施“某种”违法行为。在医保执法中的“某种”如何确认？比如，在2022年9月某地医保执法部门发现某医院存在违反《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条第（二）项“违反诊疗规范过度诊疗”的违法行为，当时已适用“首违不罚”规定作出不予处罚处理。在2022年10月，执法部门又发现该医院有《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条第（二）项“违反诊疗规范过度检查”的违法行为。笔者认为，第二次的过度检查行为与第一次的过度诊疗行为都属于“违反诊疗规范”，应认为是同一种违法行为，因此对2022年10月发现的违法行为不应再适用“首违不罚”规定。但如果在2022年10月，执法部门发现该医院有《医疗保障基金使用监督管理条例》第三十八条第（三）项“重复收费”的违法行为，笔者认为，此时第二次发现的“重复收费”行为就可再次适用“首违不罚”的规定处理，因为第二次的“重复收费”与第一次的“过度诊疗”不是同一种违法行为。
其次，针对“危害后果轻微”由“危害后果”和“轻微”两个概念组成。“危害后果轻微”的认定首先需要明确何为“危害后果”。行政处罚法理上“危害后果”最直观地反映违法行为对社会的危害性大小，应限于当事人实施的有损法律保护的利益所造成的后果。“轻微”与“严重”则是表明了行政法律秩序对违法行为给社会公共利益或公民合法利益所造成的损害的容忍程度。因此，笔者认为，应当结合违法次数、违法所得多少、主观恶意大小、消除危害后果的主动性等因素综合判断是否属于“危害后果轻微”。另外，“危害后果轻微”的举证责任应由执法部门承担。执法人员应当依法对当事人的基本情况、违法事实、危害后果、违法情节等情况进行全面、客观、及时、公正的调查，对违法行为的“危害后果”情节进行全面取证，不仅要查明违法事实，也应查明改正情节等。
最后，笔者认为，“及时改正”是指当事人对其实施的违法行为及时采取纠正措施予以改正，对被损害的公共利益或破坏的社会秩序恢复到违法行为发生前的状态。要求当事人对自身的违法行为有正确认识，主动停止、纠正违法行为，消除违法行为后果，恢复原状或者采取整改措施使其行为符合法定要求，恢复行政管理秩序。在实际执法工作中可以理解为在执法部门发现前主动改正、发现违法行为线索后立案前主动改正、立案后调查过程中主动改正和责令限期改正的期限内主动改正的情形。能当场改正而改正的，应当认定为“及时”；不能当场改正的，在责令改正的合理期限内改正的，也应视为“及时”。
只有先厘清以上“首违不罚”三要件，方可更好理解立法精神并推进该规定在执法实践中落地。
《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》中明确指出：各地区、各部门要全面落实“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单；对当事人违法行为依法免予行政处罚的，采取签订承诺书等方式教育、引导、督促其自觉守法。这也为医保执法部门落实“首违不罚”提供了指导要求。目前，各地大多通过制定《包容审慎监管事项清单》等形式，对不予处罚、减轻处罚、从轻处罚等具体情形进行细化，大幅提升了执法人员裁量统一标准的可操作性。但在近年执法实践中也发现了一些问题。
国家医保局2021年6月印发了《规范医疗保障基金使用监督管理行政处罚裁量权办法》（医保发〔2021〕35号）（以下简称《裁量权办法》），该《裁量权办法》仅对应当不予处罚、应当从轻或减轻处罚、可以从轻或减轻处罚、应当从重处罚的情形进行了界定，并未涉及“可以不予行政处罚”情形。而且，《裁量权办法》第十五条规定，“有下列情形之一的，医疗保障行政部门可以从轻或减轻处罚：（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，恰与《行政处罚法》第三十三条“首违不罚”的限定条件完全一致。而 《行政处罚法》与《裁量权办法》的施行时间都为2021年7月15日。
因此，《裁量权办法》在实务中可能会被部分执法人员理解为对“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”的处理方式限制在“罚”中选择一般、从轻、减轻三种裁量标准，而不是在“罚”与“不罚”中选择。该规定可能会给基层医保执法部门带来包容审慎监管难以落实的困扰，笔者建议上级部门可通过对医保执法部门的执法能力培训进行实务指导予以明确处理方式。
“首违不罚”是一项好制度。但执法人员对“首违不罚”裁量存在一些主观顾虑：如果不落实“首违不罚”，可能属于不作为；如果积极推行“首违不罚”，又可能属于滥用职权。所以，有些执法人员“一刀切”放弃了个案认定，凡不在《包容审慎监管事项清单》之列的行为，均不适用“首违不罚”规则进行处理。
那么，在执法中如何处理以下冲突：对《包容审慎监管事项清单》以外的医保违法行为，如果符合“首违不罚”的法定条件，能否同样可以不予行政处罚？笔者认为，除清单列明的事项外，符合不予处罚情形的，医保执法部门仍可根据案件情况依法作出不予处罚处理。首先，应当正确认识“首违不罚”的法律高度，将“首违不罚”的适用情形限定在《包容审慎监管事项清单》的适用范围内与《行政处罚法》的意旨并不相符合。
而且，在查清案件事实的基础上，通过加强法制审核、严格案件审批流程，是可以避免适用“首违不罚”可能引发的履职风险。因此，在实践中不应拘泥于清单所列举的违法行为，而应对个案区分研究，对于即使未列入清单的违法行为，如果符合《行政处罚法》规定的“首违不罚”情形，也可以依法不予处罚。笔者认为，在医保智能审核和监控系统“一张网”的今天，医保执法部门已经能够实现对监管对象在本地区本领域违法行为次数的准确记录，判断行为是否系“首违”在技术上完全可行。
实践中，笔者发现，一些医保执法部门在发现案件属于不罚情形时，未按要求制作《不予行政处罚决定书》，而是直接将案件移交医保经办部门，由医保经办部门按照与定点医疗机构签订的协议进行处理。不制作文书、执法程序不完整，未对案件进行闭环处理，将给未来该当事人再次违法的认定留下隐患。因此，笔者认为医保执法部门执行“首违不罚”时，应通过规范程序来实现。
一是应当严格执行“首违不罚”办案程序。医保执法部门应当按照《医疗保障行政处罚程序暂行规定》的要求制作《不予行政处罚决定书》。对于收到的违法线索，执法部门经过立案前的核查，发现明显符合“首违不罚”的适用条件，也应当先予立案，待案件调查终结，认定本案确实符合“首违不罚”条件，需作出《不予行政处罚决定书》，并在其中适当阐释说理，宣告当事人违法行为成立，并对其进行教育。
严格程序主要基于以下几点考虑。首先，如果本次发现当事人有违法行为而不立案，若当事人将来再次违法，其仍可能主张“首违不罚”，因为案件数据库中不存在，不能客观反映真实情况，这与法律初衷不符，因此“首违”的认定应以正式立案调查为准。其次，相较于立案前核查，立案后的调查有充分时间和足够手段去合理认定危害后果是否轻微，以及违法行为是否及时纠正，可避免随意认定。最后，向当事人送达《不予行政处罚决定书》宣告其违法并进行教育，符合处罚与教育相结合的原则，也更能起到约束效果。
二是“可以不予行政处罚”不等同于“不予行政处罚”。“不予行政处罚”属于法定情形，而“可以不予行政处罚”实质是法律赋予了行政机关自由裁量权。对于“首违”的罚与不罚，医保执法部门应当根据案件的具体情况和前述构成要件进行研判，从而作出是否不予行政处罚的决定。
三是“首违不罚”决定作出后，应当同时落实教育义务。《行政处罚法》第三十三条第三款规定，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。因此，医保执法部门作出不予行政处罚决定后，都应当对当事人进行教育，以体现“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”的立法目的。医保执法部门履行教育职责时，在形式上建议以书面形式作出，通过教育宣传，督促当事人增强法治观念和法律意识，自觉遵守法律秩序，同时彰显执法温度、树立法律权威。
国务院2019年10月2日颁布的《优化营商环境条例》，给医保执法部门提出了依法行政的新要求。行政处罚具有制止和惩戒违法行为的性质，同时也具有预防和减少违法行为的功能，然而行政处罚的目的和价值绝不是“为处罚而处罚”，而是为了达到预防违法的实际效果。执法部门应结合规范办案程序与严格法制审核来推进该规定落地，在执法实践中对“首违不罚”相关运行机制，如违法信息查询、适用程序、事后监管等进一步研究，提高依法行政水平，让医保行政执法既有力度又有温度，以达到优化营商环境、维护基金安全与惩罚教育相结合的目的。（ZGYB202503）
作者 | 陈颖 大连市医保局
来源 | 中国医疗保险
编辑 | 徐冰冰 张雯卿
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